Absenzen aufgrund kranker Kinder

Text: Cyrine Zeder, Mitglied der Geschäftsleitung AM Suisse, Leiterin Recht/Soziales/Unternehmensführung.

Gemäss «neuem» Art. 329h OR bzw. Art. 33.1 lit. i) LGAV hat der Arbeitnehmende Anspruch auf bezahlten Urlaub für die Zeit, die zur Betreuung eines Familienmitglieds, der Lebenspartnerin oder des Lebenspartners mit gesundheitlicher Beeinträchtigung notwendig ist. Der Urlaub beträgt jedoch höchstens drei Tage pro Ereignis und höchstens zehn Tage pro Jahr.
Gleichzeitig kann sich der Arbeitnehmende weiterhin auf den bereits bestehenden Art. 324a OR bzw. Art. 47 ff. LGAV berufen, welcher eine Lohnfortzahlungspflicht vorsieht, wenn der Arbeitnehmende unverschuldet an der Arbeitsleistung verhindert ist. Das ist einerseits der Fall, wenn der Arbeitnehmende selbst krank ist. Die Regelung gilt nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung aber auch dann, wenn ein Familienmitglied krank ist, für welches eine gesetzliche Beistandspflicht/Unterhaltspflicht besteht, also bei Kindern und der Lebenspartnerin/dem Lebenspartner. Zusätzlich gibt es noch einige wenige Spezialfälle, welche ebenfalls von dieser Lohnfortzahlung gedeckt sind. Für andere Familienmitglieder war und ist die Regelung nach Art. 324a OR bzw. Art. 47 ff. LGAV nicht anwendbar.
Um diese Lücke zu schliessen, wurde der «neue» Betreuungsurlaub (329h OR) eingeführt, wonach den Mitarbeitenden nun auch Urlaub für die Betreuung von Familienmitgliedern, gegenüber denen keine gesetzlichen Pflichten bestehen, zu gewähren ist.
Bei kranken Kindern gelten beide Gesetzesbestimmungen parallel und der Arbeitnehmende kann sich auf beide Bestimmungen berufen, sofern die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind.   

Betreuungsurlaub

Nach Art. 329h OR bzw. Art. 33.1 lit. i) LGAV bekommt der Mitarbeitende bezahlten Urlaub für die Zeit, die zur Betreuung des kranken Familienmitglieds benötigt wird, maximal jedoch 3 Tage pro Ereignis.

• Der Mitarbeitende muss mittels Arztzeugnis nachweisen, dass ein Familienmitglied krank ist.
• Zudem muss der Urlaub zur Betreuung notwendig sein. Ist beispielsweise ein Elternteil permanent zu Hause und geht keiner externen Beschäftigung nach, darf davon ausgegangen werden, dass dieser Elternteil die Betreuung des kranken Kindes übernehmen kann und kein Betreuungsurlaub des arbeitstätigen Elternteils erforderlich ist. Auch wenn ein anderes Familienmitglied für die Betreuung verfügbar ist, wie beispielsweise die Grosseltern, ist ein Betreuungsurlaub unter Umständen nicht notwendig. Andererseits darf dem Mitarbeitenden der Anspruch nicht abgesprochen werden, nur weil eine andere Person ebenfalls Anspruch auf einen Betreuungsurlaub geltend machen könnte. Ob eine Betreuung notwendig ist, hängt auch vom Grund der Krankheit und vom Alter des Kindes ab. Je älter das Kind (z. B. Teenager kurz vor der Volljährigkeit) und je weniger gravierend die Krankheit, desto eher kann davon ausgegangen werden, dass das kranke Kind keine permanente Betreuung durch einen Elternteil mehr benötigt.
• Die Dauer des Urlaubs beträgt maximal 3 Tage pro Krankheitsereignis. Dauert die Krankheit länger, endet der Urlaub für dieses Ereignis trotzdem nach 3 Tagen. Pro Jahr ist der Urlaubsanspruch nach Art. 329h OR auf insgesamt 10 Tage begrenzt.

Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR bzw. Art. 47 ff. LGAV

• Im Gegensatz zum «neuen» Betreuungsurlaub gilt das Recht auf bezahlte Absenz nach Art. 324a OR nur für die Zeit, bis eine Ersatzbetreuung für das pflegebedürftige Kind organisiert werden konnte.
• Die Organisation einer Ersatzbetreuung ist in der Regel nur erforderlich, wenn beide Eltern berufstätig sind. Um nicht immer den gleichen Arbeitgeber zu belasten, sollten sich die Eltern nach Möglichkeit in der Betreuung abwechseln.
• Auch hier kann der Arbeitgeber ein Arztzeugnis verlangen, welches die Krankheit des Kindes nachweist.
• Und auch hier ist der Anspruch pro Ereignis nach Ansicht der Arbeitgeberseite auf max. 3 Tage begrenzt, was jedoch von der Arbeitnehmerseite immer wieder in Abrede gestellt wird und die Rechtsprechung äusserst uneinheitlich ist.
• Die Absenztage werden dem Mitarbeitenden an die Dauer, die er pro Jahr und Dienstjahr bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung (gemäss Skalen) zugute hat, angerechnet bzw. abgezogen.
• Für andere Familienangehörige besteht weitestgehend kein Anspruch auf bezahlte Absenz nach Art. 324a OR.
Welche Regelung gilt wann? Diese Frage stellt sich nur bei kranken Kindern. Nur dort kann sich der Mitarbeitende auf Art. 329h bzw. Art. 33.1 lit. i) LGAV und Art. 324a OR berufen. Ist beispielsweise der jährliche Anspruch von 10 Tagen auf Betreuungsurlaub aufgebraucht, kann sich der Mitarbeitende auf eine bezahlte Absenz von max. 3 Tagen pro Ereignis zur Organisation einer Ersatzbetreuung nach Art. 324a OR bzw. Art 47 ff. LGAV berufen.

Für die Arbeitgeber bedeutet das, dass die jeweiligen Absenzfälle erfasst und genau vermerkt werden sollte, von welchem Kontingent (Betreuungsurlaub nach 329h OR bzw. Art. 33.1 lit. i) LGAV oder Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung nach Art. 324a OR bzw. Art. 47 ff. LGAV) die Absenztage abgezogen werden. ■